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1 de Abril de 2020

Eficácia Horizontal dos Direitos Processuais Civis Fundamentais

Artigo publicado no VIII Simpósio Internacional de Análise Crítica do Direito em parceria com a colega Caroline de Castro e Silva (https://carolinesilva1.jusbrasil.com.br/?ref=serp-featured).

Carlos Miguel de Meira, Estudante de Direito
há 2 meses

INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende realizar uma articulação entre a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e o processo civil, oferecendo uma nova perspectiva à efetividade das normas processuais fundamentais e uma revisão do modelo verticalizado de processo, em que o órgão jurisdicional figura como vinculado e o jurisdicionado como destinatário de tais garantias.

A problemática se baseia no conflito existente entre a intrínseca verticalidade do processo, em que o magistrado figura como garantidor da efetiva tutela jurisdicional frente ao interesse dos litigantes, e o incontestável caráter imediato da eficácia horizontal das normas definidoras de princípios e garantias fundamentais consagradas na Constituição Federal.

A importância da pesquisa se funda na premente necessidade de se buscar um processo civil mais constitucionalizado, no qual seja possível a afirmação de direitos processuais fundamentais, que foram histórica e dificultosamente conquistados por meio dos baluartes do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo, tendo como premissas básicas as garantias do devido processo legal e do acesso à justiça.

A investigação se sustenta nos pressupostos da imediata aplicabilidade, da plena eficácia dos direitos processuais fundamentais, da qual decorre o fenômeno da eficácia horizontal, bem como do caráter unitário do ordenamento jurídico, em virtude do qual se opera a axiomática impossibilidade de o processo civil figurar à margem das disposições constitucionais relativas à jurisdição.

Entretanto, a aplicação de tais preceitos ao processo civil esbarra em um complexo problema de adequação, tendo em vista o caráter eminentemente verticalizado que a própria jurisdição historicamente adquiriu. A oponibilidade de tais normas às partes não ocorre de maneira integral, haja vista que algumas delas estão revestidas de um peculiar duplo grau de verticalidade, conforme devidamente demonstrado adiante.

Tendo como suporte a metodologia indutiva-dedutiva, além de pesquisa em jurisprudência e doutrina especializada, o estudo buscou verificar individualmente cada uma das normas processuais fundamentais que poderiam exercer sua eficácia vinculante além do sentido vertical, ou seja, irradiando suas determinações também no sentido horizontal, atingindo partes, procuradores, peritos e demais sujeitos do processo.

Por fim, há que se ressaltar que o trabalho traz resultados apenas elucidativos e preambulares, não pretendendo esgotar em si mesmo uma hipótese tão inexplorada na doutrina pátria e estrangeira. Em outras palavras, tratam-se de prolegômenos de uma tese meramente potencial.

1 Direitos processuais civis fundamentais

1.1 Direito Processual Constitucional e neoprocessualismo

Como é sabido, as leis e atos normativos infraconstitucionais devem estar em conformidade e ser examinadas com base naquilo que está estabelecido na Constituição Federal. Isso também ocorre, evidentemente, no Direito Processual Civil, que tem as suas normas fundamentais previstas na Carta Magna, nas quais encontra o fundamento de sua validade.

Nesse sentido, o artigo 1º, do Código de Processo Civil prevê que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil” (BRASIL, 2015).

Por isso, tem se mostrado pertinente, nos dias atuais, o estudo do Direito Processual Constitucional, que se constitui no “método consistente em examinar o sistema processual e os institutos do processo à luz da Constituição e das relações mantidas com ela” (DINAMARCO, 2013, p. 193).

Diante de tal ideia, é possível afirmar que os pilares básicos e fundamentais do processo civil são fixados pelo Direito Constitucional. Esse ramo do Direito traz, além de tantos outros pontos, as garantias fundamentais do indivíduo, entre as quais estão o devido processo legal e seus princípios informadores.

Além disso, vale ressaltar que, tratando-se o Direito Processual de ramo do direito público, torna-se ainda mais evidente a necessidade de sua adequação às normas e garantias constitucionais, que se mostram como modelo ao legislador processual para a efetivação dos direitos fundamentais das partes do processo.

Assim, a doutrina entende que

[...] é justamente a Constituição, como resultante do equilíbrio das forças políticas existentes na sociedade em dado momento histórico, que se constitui no instrumento jurídico de que deve utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenômeno processo e de seus princípios. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 85)

Fala-se, aqui, no neoprocessualismo: um instrumento de efetivação dos valores constitucionais no âmbito da estrutura processual, de modo a oferecer uma nova perspectiva ao processo com fundamento no neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo, por sua vez, também chamado de constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo, busca a efetividade da Constituição diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais e da implantação de um Estado Democrático Social de Direito.

É fundamentado na concepção da força normativa da Constituição, idealizada por Konrad Hesse, segundo a qual a Carta Magna deve ter eficácia plena, não representando apenas os princípios que levam à formação do Estado, mas também a incorporação da realidade jurídica do Estado, em conexão com a realidade social.

Nesse sentido, Hesse entende que

Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos, e econômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo. Isso lhe há de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral. (HESSE, 1991, p. 8)

Assim, conforme expõe Elpídio Donizetti (2010, p. 195), essa atual visão do processo leva à conclusão de que restou superada a sua tradicional concepção instrumentalista, diante da exigência de sua realização à luz da Carta Magna e do respeito aos direitos fundamentais por ela impostos.

É possível afirmar, então, que o neoprocessualismo faz com que o processo tenha como parâmetro os direitos fundamentais, seja na dimensão subjetiva, como meio de efetivação dos direitos fundamentais das partes, seja na dimensão objetiva, no que tange à estruturação do processo conforme as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.

De acordo com os ensinamentos de Canotilho,

Com a constitucionalização dos tribunais e dos procedimentos judiciais em observância aos direitos fundamentais, se verifica notável vinculação do conteúdo dos atos jurisdicionais a esses direitos, atuando como autênticas medidas de decisão material, servindo como instrumentos de orientação às decisões judiciais (CANOTILHO apud ASSIS; VIANA, 2016, p. 602).

Nesse sentido, é possível se pensar em uma tutela constitucional do processo, traduzindo-o como um instrumento público de realização da justiça e contrapondo-se ao antigo conceito, que o definia apenas como um conjunto de regras acessórias para a aplicação do direito material (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 86).

É dentro da noção de uma tutela constitucional do processo que são justificados vários institutos processuais previstos na Carta Magna, verdadeiros princípios e garantias processuais fundamentais, cuja especificação é apresentada a seguir.

1.2 Princípios, garantias e direitos processuais fundamentais

Conforme expõe Cândido Rangel Dinamarco (2013, p. 200), “[...] a tutela constitucional do processo não seria efetiva se as grandes linhas-mestras desenhadas pela Constituição (princípios) não ganhassem eficácia imperativa mediante as correspondentes garantias”. Constituem os princípios um caminho que leva à correta e justa aplicação das leis por eles garantidas.

Sendo assim, há que se atentar para a distinção entre princípios e garantias. Os princípios são os preceitos fundamentais e abstratos que orientam a interpretação e a aplicação dos direitos, enquanto as garantias são as normas que asseguram a sua efetividade, instrumentalizando a sua aplicação.

São garantias básicas do Direito Processual Civil as do devido processo legal e do acesso à justiça, das quais decorrem todas as demais.

A doutrina define o devido processo legal como

[...] o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 88).

É possível dizer que a garantia do devido processo legal ou do due process of law é a cláusula ampla e genérica da qual dependem todas as outras garantias processuais, vez que lhes serve tanto como fundamento jurídico quanto parâmetro de interpretação.

De acordo com Nelson Nery Junior, “bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa” (2013, p. 92).

O devido processo legal é cindido em duas concepções, a saber: o substantive due process, quando esta garantia é aplicada no direito material, e o procedural due process, quando a garantia é aplicada no próprio processo.

Vale dizer, portanto, que, aqui, interessa o estudo do devido processo legal no âmbito do procedural due process, tendo como parâmetro o disposto no artigo 5º, inciso LIV, que prevê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988).

Muitas são as garantias processuais que têm origem no devido processo legal, como o direito de ação, o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito ao duplo grau de jurisdição, a do juiz natural, a da proibição da prova ilícita, a da duração razoável do processo, entre outras.

Já a garantia de acesso à justiça ou de ação e de defesa é prevista no artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).

Significa dizer que todos têm o direito à tutela jurisdicional adequada quando o seu direito for violado, devendo o órgão jurisdicional conceder a oportunidade de apresentar todos os meios legais de defesa frente à pretensão adversária.

Ainda, conforme expõem Denise Almeida Albuquerque de Assis e Juvêncio Vasconcelos Viana,

O acesso à justiça passou a ser, [...] intrinsecamente, relacionado com o acesso à “ordem jurídica justa”, não podendo ser identificado com a “mera admissão ao processo” ou a “possibilidade de ingresso em juízo”. Configura-se como efetivo instrumento de realização dos direitos fundamentais. (ASSIS; VIANA, 2016, p. 596)

No que tange aos princípios processuais, eles dividem-se em duas categorias: a dos princípios informativos e a dos princípios fundamentais.

Os princípios informativos ou universais são as normas gerais aplicáveis às normas constitucionais e infraconstitucionais, cuja observância no Estado Democrático de Direito é essencial. Elas constituem um parâmetro a ser seguido para que se alcance a justa e efetiva tutela jurisdicional.

Tais princípios dividem-se em: a) princípio lógico, relacionado com a necessidade de utilizar os meios adequados à descoberta da verdade e soluções corretas; b) princípio jurídico, segundo o qual deve haver igualdade no processo e adequação do julgamento ao direito substancial; c) princípio político, que defende que se deve respeitar a garantia social e evitar o sacrifício pessoal; d) princípio econômico, que garante a produção do melhor resultado possível com o menor dispêndio de recursos (DINAMARCO, 2013, p. 200-201).

Por sua vez, os princípios fundamentais são aqueles que estão precipuamente previstos na Constituição e que servem como diretrizes gerais para a compreensão de todas as demais normas estabelecidas no âmbito infraconstitucional. Eles servem para garantir a consecução dos fins sociais e políticos do processo.

Ainda, de acordo com Wambier e Talamini,

Tais princípios constituem garantias fundamentais, na medida em que são essenciais para a asseguração de todos os demais direitos e liberdades reconhecidos constitucionalmente: todos os direitos, para serem efetivos, dependem de um aparato jurisdicional seguro e eficaz, que possa ser facilmente ativado se eles forem ameaçados ou violados. (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 31)

Os princípios processuais previstos constitucionalmente são basicamente os seguintes: o princípio do devido processo legal, o princípio da liberdade, o princípio da igualdade, o princípio do juiz natural, o princípio do contraditório e da ampla defesa, o princípio da publicidade e o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Isto posto, constata-se que a Constituição Federal atribuiu caráter constitucional e fundamental a vários princípios e garantias processuais, revestindo-os como verdadeiros direitos processuais fundamentais. Além disso, fez-se o topo do ordenamento jurídico, devendo, então, ser preliminarmente observada, inclusive para a existência de uma ordem jurídica justa e para a realização de um processo justo e eficaz.

Os direitos processuais fundamentais, de um modo geral, têm como fundamentos básicos a dignidade da pessoa humana e a liberdade. E, por serem garantidos pela Carta Magna, não necessitam de previsão em lei infraconstitucional para que sejam aplicados, em razão de sua aplicabilidade concreta e imediata e de sua eficácia plena, conforme previsto no artigo , § 1º, da Constituição.

Apesar disso, como leciona o professor Elpídio Donizetti, sem prejuízo dessa aplicabilidade imediata, o novo diploma processualista teve por objetivo reafirmar os valores insculpidos na Constituição, sobretudo em relação à democratização e à efetividade da tutela jurisdicional:

Pode-se pensar que a explicitação infraconstitucional dos direitos fundamentais processuais seja mera repetição inútil (tautologia). No entanto, essa reafirmação tem um importante significado ao disseminar para o ordenamento jurídico em geral o tratamento e a interpretação da legislação infraconstitucional como decorrência direta da Constituição. A positivação principiológica no novo CPC demonstra que todo e qualquer processo deve ser permeado pelos direitos fundamentais processuais previstos na Constituição, tornando-o um instrumento de participação democrática e promovendo decisões efetivamente justas. (DONIZETTI, 2017, p. 71)

Vale ressaltar, por fim, que a concretização desses direitos processuais fundamentais deve ser realizada diretamente pelo juiz no caso concreto. Contudo, têm também as partes o ônus de respeitá-los e garanti-los por meio de seus atos processuais, sendo possível, assim, falar em uma eficácia horizontal dos direitos processuais civis fundamentais.

2 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais

2.1 Considerações terminológicas

Antes de adentrar na questão principal desse tópico, cumpre analisar em que sentido o termo eficácia deve ser empregado no decorrer desta investigação, uma vez que a amplitude do termo suscita muita discussão no âmbito doutrinário. O problema terminológico envolvendo o conceito de eficácia das normas jurídicas exige que seja realizada uma distinção muito clara entre os aspectos da “eficácia social” e da “eficácia jurídica”, mesmo que entre ambos exista uma forte correlação.

Vale dizer que o emprego da terminologia adequada é imperioso para o desenvolvimento deste estudo, porque, sem a devida delimitação do âmbito da análise, surgiria o risco de tangenciar o tema da pesquisa, principalmente no que concerne em reconhecer a horizontalidade dos direitos processuais civis fundamentais na relação jurídica processual estabelecida entre as partes.

Segundo a Constituição Federal, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são aplicáveis de imediato. Entretanto, a doutrina se pergunta em qual sentido dar-se-ia essa aplicação, tendo em vista que o princípio da máxima efetividade da Constituição exige do intérprete um esforço hermenêutico no sentido de garantir a maior eficácia possível das normas constitucionais.

No que diz respeito à eficácia social, Luís Roberto Barroso entende que tal aspecto se refere à capacidade da norma jurídica em produzir efeitos no plano fático, ou seja, à sua efetividade no meio social:

A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, 1982, p. 48)

É justamente nesse sentido que a eficácia social se diferencia da eficácia jurídica, uma vez que esta última, segundo leciona o professor José Afonso da Silva, é medida pela sua capacidade de produzir mudanças na ordem abstrata, no plano jurídico:

A eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. Possibilidade, e não efetividade. (SILVA, 2012, p. 83)

Pode-se dizer, portanto, que enquanto a eficácia social se confunde com efetividade, a eficácia jurídica trata justamente da aplicabilidade, ou seja, da sua capacidade de produzir efeitos jurídicos de imediato. E no que tange à interpretação da Constituição, em seu artigo , § 1º, entende-se que as normas definidoras de princípios e garantias fundamentais são aplicáveis de imediato, sem a necessidade de posterior regulamentação infraconstitucional.

Conclui-se que o âmbito de análise dessa investigação se limita a reconhecer de que modo e sob quais limites os direitos processuais fundamentais relativos ao processo civil são aplicáveis em sua horizontalidade, ou seja, até que ponto os sujeitos do processo estão vinculados a esses direitos fundamentais.

2.2 Marco histórico: o Caso Lüth

A concepção clássica da eficácia dos direitos fundamentais entende que eles são oponíveis somente ao Estado, na medida em que a finalidade precípua da Constituição seria garantir aos particulares direitos e garantias que serviriam como defesa às arbitrariedades estatais, reconhecendo somente uma eficácia no sentido vertical, na relação indivíduo-Estado.

O problema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais encontra a sua origem em diversas obras doutrinárias do constitucionalismo alemão pós-guerra, sob inspiração doutrinária dos notáveis juristas Hans Carl Nipperdey e Walter Leisner.

Segundo a tese defendida pelos constitucionalistas alemães, os direitos fundamentais também vinculam os particulares em suas relações com os demais indivíduos, reconhecendo uma eficácia irradiante, que transcenderia a relação indivíduo-Estado para também se aplicar à relação indivíduo-indivíduo.

Os estudiosos do tema apontam como leading case dessa tese o emblemático precedente do Tribunal Constitucional Federal, que posteriormente ficou conhecido como Caso Lüth, em que a egrégia corte alemã entendeu que o direito à livre expressão do pensamento, constitucionalmente consagrado, também deveria ser aplicado no direito privado, uma vez que não vinculava somente o Estado, mas todos os indivíduos.

Tratava-se de uma ação cominatória ajuizada pelo cineasta alemão Veit Harlan contra o empresário judeu Eric Lüth, acusando-o de ser o responsável pelo fracasso comercial seu filme “Amada Imortal” após a publicação de um manifesto conclamando o público alemão a boicotar o filme em razão do histórico do cineasta, que na década anterior havia sido um dos principais responsáveis pela propagação das ideias nazistas no meio cinematográfico, sobretudo com o filme “Jud Süß” (1940).

Após ter sido condenado em todas as instâncias ordinárias, Lüth recorreu ao Tribunal Constitucional Federal oferecendo uma reclamação constitucional, alegando que as decisões judiciais inferiores configuravam um atentado ao seu direito à liberdade de expressão de pensamento, garantido na Constituição Alemã.

A Corte Constitucional entendeu que, em sede de colisão dos princípios constitucionais com as normas de direito privado, haveria a necessidade de um sopesamento, não sendo possível analisar ambos os pressupostos isoladamente sem antes ponderá-los. Nesse sentido, reconheceu que a aplicação rígida do artigo 826 do Código Civil Alemão violaria o direito fundamental à livre expressão do pensamento, previsto na Lei Fundamental.

Em comentário à decisão paradigmática, Robert Alexy entende que a decisão foi determinante para uma mudança nos rumos do constitucionalismo alemão:

Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se dizer que a primeira ideia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito além disso, à “todas as áreas do Direito”. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). (ALEXY, 2013, p.132)

Dessa forma, em contraposição à concepção clássica, surge a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que reconhece a sua aplicabilidade às relações jurídico-privadas, exercendo uma eficácia irradiante para além da sua tradicional vinculação exclusiva dos poderes públicos.

2.3 As teorias da eficácia

Em virtude do desenvolvimento da tese, logo se verificou que a teoria da eficácia dos direitos fundamentais esbarra em uma necessidade básica de adequação, uma vez que a vinculação dos particulares não pode ocorrer no mesmo grau do que ocorre com o Poder Público.

Isso porque a própria natureza das normas constitucionais reveste-as de uma finalidade precípua, qual seja a de garantir aos particulares mecanismos de defesa e proteção em relação ao Estado.

Nesse sentido, emergiram da doutrina importantes teorias na tentativa delimitar sob que circunstâncias e em qual medida poderia ocorrer a aplicabilidade das normas definidoras de princípios e garantias fundamentais nas relações jurídico-privadas.

Primeiramente, a teoria do state-action, inspirada nos clássicos constitucionalistas americanos e deveras prestigiada nos precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos, não reconhece a aplicação dos direitos fundamentais aos particulares, defendendo que somente o Estado estaria vinculado aos direitos fundamentais presentes na Constituição Americana e reconhecendo a denominada eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Entretanto, a partir da década de 1940, a jurisprudência americana passou a reconhecer a chamada public function theory, uma espécie de state action mitigada, uma vez que esta última se mostrava incompatível com algumas questões doutrinárias preponderantes no âmbito constitucional, sem falar na sua clara e inequívoca contradição com a 13ª Emenda à Constituição Americana de 1865, cuja abolição da escravatura e da servidão involuntária vinculou diretamente todos os cidadãos americanos, especialmente quando estes exercessem funções de autoridades públicas.

Em virtude do Caso Lüth, o paradigmático precedente do Tribunal Constitucional Federal, a doutrina constitucionalista alemã desenvolveu duas teorias na tentativa de adequar a horizontalidade dos direitos fundamentais, a saber: a teoria da eficácia mediata ou indireta e a teoria da eficácia imediata ou direta.

A teoria da eficácia mediata ou indireta reconhece que os direitos fundamentais irradiam suas disposições nas relações entre os particulares de maneira indireta, por meio das chamadas cláusulas gerais. Conforme leciona Ingo Wolfgang Sarlet, a teoria reconhece uma espécie de recepção dos direitos fundamentais:

De acordo com a primeira corrente, que pode ser reconduzida às formulações paradigmáticas do publicista alemão Dürig, os direitos fundamentais – precipuamente direitos de defesa contra o Estado – apenas poderiam ser aplicados no âmbito das relações entre particulares após um processo de transmutação, caracterizado pela aplicação, interpretação e integração das cláusulas gerais e conceitos indeterminados do direito à luz dos direitos fundamentais, falando-se, neste sentido, de uma recepção dos direitos fundamentais pelo direito privado. (SARLET, 2012, p. 387)

Dessa forma, as cláusulas gerais serviriam como portas de entrada para os direitos fundamentais na esfera do direito privado, sem as quais a sua aplicabilidade estaria comprometida, preponderando o princípio da autonomia da vontade em relação aos preceitos de ordem pública, sempre que ausentes disposições legislativas nesse sentido.

Portanto, os direitos fundamentais estariam revestidos de uma eficácia irradiante, propagando suas disposições pelo ordenamento jurídico privado de maneira indireta/mediata, mediante o uso pelo legislador de preceitos basilares de ordem pública, por exemplo: “função social do contrato”, “liberdade contratual”, “boa-fé contratual”, entre outros.

Vale dizer que esse foi o posicionamento adotado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha no julgamento do Caso Lüth, prevalecendo na doutrina e na jurisprudência alemã até os dias atuais.

Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro afasta a incidência da horizontalidade mediata, tanto em virtude de disposição constitucional expressa quanto pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, no RE 201.819/RJ, de relatoria da ministra Ellen Gracie, entendeu que:

II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. De espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. (STF, RE 201.819/RJ, DJ de 27.10.2006)

Desde então, o Supremo Tribunal Federal se alinha à teoria da horizontalidade direta/imediata, defendendo que os direitos fundamentais possuem eficácia jurídica nas relações particulares no momento em que se revestem de validade e passam a integrar o ordenamento jurídico, afastando a necessidade das denominadas cláusulas gerais para que possam vincular as relações particulares.

Para os adeptos dessa concepção, mesmo que se possa admitir a necessidade de uma ponderação e da aplicação da proporcionalidade, não se pode imaginar que o direito privado estaria à margem da eficácia das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, conforme observa Sarlet:

Já para a corrente oposta, liderada originalmente por Nipperdey e Leisner, uma vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no argumento de acordo com o qual, em virtude de os direitos fundamentais constituírem normas de valor válidas para toda a ordem jurídica (princípio da unidade da ordem jurídica) e da força normativa da Constituição, não de pode aceitar que o direito privado venha a formar uma espécie de gueto à margem da ordem constitucional. (SARLET, 2012, p. 387)

E é justamente nesse conflito que se funda o problema principal desta pesquisa: de que modo o antagonismo existente entre a rigorosa verticalidade do processo judicial e a eficácia horizontal dos direitos processuais fundamentais pode ser superado sem que seja necessário um dos aspectos suprimir completamente o outro?

Sabe-se, contudo, que mesmo que se reconheça uma vinculação dos sujeitos que integram uma relação jurídica processual dever-se-á também reconhecer, à luz dos principais pensadores adeptos da teoria da eficácia horizontal imediata/direta, que as partes não podem estar sujeitas ao mesmo ônus em relação aos direitos fundamentais que o Estado, agora na condição de juiz, conforme se verificará mais adiante.

A necessidade de adequação em relação aos deveres dos particulares quando submetidos aos direitos fundamentais também deverá ocorrer em relação às partes, seus procuradores e os demais sujeitos integrantes do processo, uma vez que a própria natureza dos direitos fundamentais torna-os precipuamente oponíveis ao Estado, em favor dos particulares.

3 Eficácia horizontal dos direitos processuais civis fundamentais

3.1 Fundamentos

O aspecto unitário da ordem jurídica e a força normativa da Constituição consolidam a tese de que os princípios e garantias fundamentais consagrados pelas normas constitucionais devem servir como pressupostos de validade a todas as demais normas jurídicas. Dessa forma, a sua eficácia vinculante se difunde por todo o ordenamento, atingindo todas as áreas do Direito, sem exceções.

E é justamente o caráter transcendente da eficácia de tais direitos que sustenta a possibilidade de se admitir que também os direitos processuais fundamentais, a despeito de sua precípua oponibilidade em relação ao Estado representado pelo juiz ou pelo órgão colegiado, vinculam todos aqueles que vierem a integrar a relação jurídica processual.

No entendimento do professor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, a participação no processo se constitui no exercício de um direito fundamental substancialmente qualificado, exigindo-se de todos os sujeitos processuais a observância dos postulados da boa-fé e cooperação consagrados nos artigos 5º e 6º do Código de Processo Civil:

Isso me leva a extrair do próprio direito fundamental de participação a base constitucional para o princípio da colaboração, na medida em que tanto as partes quanto o órgão judicial, como igualmente todos aqueles que participam do processo (serventuários, peritos, assistentes técnicos, testemunhas e etc.), devem nele intervir desde a sua instauração até o último ato, agindo e interagindo entre si com boa-fé e lealdade (OLIVEIRA, 2006, p. 259).

Mostra-se evidente, portanto, que a eficácia vinculante do direito à razoável duração do processo, previsto no artigo , inciso LXXVIII, da Constituição Federal e reproduzido no artigo do Código de Processo Civil, não converge exclusivamente ao juiz. Isso porque todos aqueles que integram a relação jurídica processual devem realizar os atos processuais visando à justa e efetiva tutela jurisdicional.

Nesse sentido, é possível que se reconheça a existência de uma verdadeira eficácia horizontal imediata, vez que as partes e os demais participantes do processo encontram-se diretamente vinculados a esse direito fundamental estabelecido na norma constitucional.

O artigo , § 1º, da Constituição, que prevê a imediata aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, ratifica a teoria da eficácia horizontal imediata/direta. Dispensa-se, assim, as denominadas cláusulas gerais, que serviriam como portas de entrada para a aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, conforme exposto anteriormente.

No âmbito do processo civil, essa aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais se revela ainda mais presente. Isso porque a própria natureza da relação processual pressupõe um ambiente necessariamente equilibrado e imparcial, onde as partes submetam sua vontade à vontade do Estado, que deve constantemente coibir os excessos e as condutas contrárias ao bom andamento da marcha processual.

Sendo assim, entende-se que o dever de promover e colaborar com a realização da efetiva tutela jurisdicional não se trata de um preceito normativo de ordem axiológica, localizado no plano moral, mas sim de um dever jurídico constitucional, que vincula tanto o órgão judicial quanto todos os participantes do processo.

Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, em comentário sobre os precedentes do Tribunal Constitucional Espanhol, entende que tal dever deve nortear a realização do processo por todos os sujeitos nele envolvidos:

O cumprimento desse mandato constitucional de proteger o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, a que têm direito todas as pessoas, há de ser para os juízes e tribunais norte de sua atividade jurisdicional. Por isso, o Tribunal Constitucional fala da necessária colaboração dos órgãos judiciais como as partes na materialização da tutela e também no dever específico de garantir a tutela, dever que impede os órgãos jurisdicionais de adotarem uma atitude passiva nessa matéria. (OLIVEIRA, 2006, p. 259)

Assim, constata-se claramente um caminhar da ordem jurídica processual no sentido de que não apenas o juiz, mas todos os sujeitos do processo têm o dever de cooperar e agir conforme a boa-fé para que se atinja a efetiva solução do litígio em tempo razoável. Dessa forma, busca-se um novo modelo de processo, mais colaborativo e menos verticalizado.

Essa revisão do modelo clássico de processo, eminentemente verticalizado, é uma das bandeiras no neoprocessualismo, do qual o Novo Código de Processo Civil está inteiramente revestido, principalmente no tocante às normas fundamentais consagradas em seus primeiros dispositivos (artigos 1º a 12).

O caráter neoprocessual do Código de Processo Civil de 2015 visa criar um modelo processo colaborativo, erigindo à categoria de normas fundamentais os deveres de colaboração e boa-fé processual.

Nesse ambiente, as normas definidoras de princípios e garantias fundamentais encontram solo fértil para a sua plena eficácia (vertical e horizontal), uma vez que logo no artigo 1º o novo diploma determina que o processo civil deve ser “ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal” (BRASIL, 2015).

Dessa forma, não é concebível que os sujeitos processuais que se encontram no plano da horizontalidade estejam à margem das disposições constitucionais, principalmente quando a sua conduta processual violar direitos fundamentais da outra parte, seja por meio de excessos ou por meio de adoção de atitudes procrastinatórias para desacelerar o andamento do processo.

E é justamente com o objetivo de dar ampla efetividade à norma constitucional que se pretende reconhecer a eficácia horizontal dos direitos fundamentais na relação jurídica processual. Isso se justifica na busca por novos rumos do processo civil, que visa atingir um modelo de processo no qual os valores da ordem constitucional estejam cada vez mais presentes, ou seja, um processo civil constitucionalizado.

É perfeitamente possível se questionar a respeito da relevância do Código de Processo Civil de 2015 para que os princípios e valores da Constituição Federal se tornassem mais palpáveis no âmbito do processo civil. Se ainda sob a égide do antigo Código de Processo Civil de 1973, evidente que restaria comprometida a presente tese da eficácia horizontal do artigo , inciso LXXVIII, da Constituição, que prevê a razoável duração do processo.

Observe-se, por fim, que, ainda que se possa reconhecer que a vinculação dos direitos processuais fundamentais também ocorre em relação às partes, desde logo se verifica a necessidade de se estabelecer determinadas adequações. Tratando-se a jurisdição de função eminentemente estatal, natural que determinados direitos oponíveis ao Estado-juiz não sejam sequer possíveis de o serem às partes e demais participantes do processo.

3.2 Adequação

Da mesma forma que a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais reconhece a necessidade de se adequar a aplicação de suas normas às relações entre particulares, o presente estudo reconhece que os direitos processuais fundamentais não são oponíveis às partes na mesma proporção em que ocorre em relação ao órgão judicial. Isso se deve à clara e inequívoca desproporção no que tange à responsabilidade.

Já não bastassem as intrínsecas dificuldades encontradas pela doutrina em se determinar de que modo e sob quais circunstâncias a aplicação dos direitos fundamentais ocorre nas relações particulares, no âmbito do processo civil enfrenta-se, ainda, o problema de um “duplo grau de verticalidade”.

A verticalidade inerente às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais se soma, aqui, ao problema de consistir a jurisdição em uma atividade precipuamente estatal. Dessa forma, a margem de atuação dos sujeitos que poderiam ser vinculados a tais direitos se torna ainda mais restrita.

É nesse sentido que se reconhece que o problema desta investigação, sem prejuízo da já conhecida dificuldade em se verificar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações indivíduo-indivíduo (horizontalidade), é a existência de um duplo grau de verticalidade, vez que é difícil imaginar uma das partes infringindo o direito de inafastabilidade da atuação jurisdicional consagrado no artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal, por exemplo.

Sendo assim, faz-se necessário estabelecer um critério de adequação, por meio do qual se reconheça quais direitos processuais fundamentais seriam passíveis de serem opostos às partes do processo.

Em outras palavras, o que exatamente permite que exista a eficácia horizontal do artigo 5º, inciso LXXVIII, que prevê a razoável duração do processo, e veda que essa mesma eficácia exista em relação ao artigo 5º, inciso XXXV, que garante a inafastabilidade da atuação jurisdicional, ambos da Constituição Federal?

O professor Ingo Wolfgang Sarlet, ao enfrentar a questão da adequação da eficácia dos direitos fundamentais às relações particulares, entende que é justamente nesse ponto que o aspecto jurídico-objetivo dos direitos fundamentais ganha relevância:

É neste contexto que assume relevo a assim denominada (e já analisada) perspectiva (ou dimensão) jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, de acordo com a qual estes exprimem determinados valores que o Estado não apenas deve respeitar, como também promover e zelar pelo seu respeito, mediante uma postura ativa, sendo, portanto, devedor de uma proteção global dos direitos fundamentais. (SARLET, 2012, p. 386-387)

Portanto, se o Estado está obrigado a promover e zelar pelo respeito aos direitos fundamentais, isso somente pode ocorrer quando ele for, seja por disposição legal ou porque a própria estrutura do direito fundamental assim exige, o único e exclusivo vinculado a tal norma. Isto é, tal somente ocorrerá quando a relação jurídica não for essencialmente vertical.

Do mesmo modo, apenas será possível que o particular esteja vinculado a tais normas quando lhe for possível infringi-las, por ação ou omissão. Assim, para efeitos da presente investigação, entende-se que os direitos processuais fundamentais são oponíveis às partes desde que qualquer delas possa frustrar a sua realização pelo juiz ou outro sujeito do processo.

Dessarte, se, de qualquer forma, por atos processuais ou extraprocessuais, for juridicamente possível a qualquer das partes violar um direito processual fundamental da outra, estar-se-á diante da possibilidade da eficácia horizontal dos direitos processuais fundamentais.

E é justamente nesse ponto que se verifica a diferença entre os incisos LXXVIII e XXXV do artigo da Constituição Federal: à parte é possível frustrar a razoável duração do processo através de condutas procrastinatórias, mas obviamente ela não pode ser responsabilizada por afastar a tutela jurisdicional. Isso porque tal dever é oponível única e exclusivamente ao detentor do monopólio da jurisdição, ou seja, ao Estado-juiz.

Cumpre, ainda, enfrentar o problema que surge quando o próprio Estado se coloca na condição de parte. Suscita-se a seguinte questão: os direitos processuais fundamentais podem ser aplicáveis nos processos em que figure como parte o próprio Estado, de modo a permitir que ele esteja, ao mesmo tempo, na condição de vinculado e de destinatário do direito fundamental?

Quanto às pessoas jurídicas em geral, admite-se a possibilidade de que sejam destinatárias de direitos fundamentais quando esses forem compatíveis com suas peculiaridades estruturais (inexistência biológica e caráter artificial), vez que é perfeitamente plausível que elas atuem no processo por meio de seus representantes legais ou procuradores.

No caso das pessoas jurídicas de direito público, o problema se funda, principalmente, na questão da dupla subjetividade. Imagine-se um processo em que figurem como partes duas pessoas jurídicas de direito público (autarquia x unidade federativa, por exemplo), em que o próprio Estado, na condição de juiz, poderia punir uma das partes (ele mesmo) por adotar uma conduta que prejudicasse a outra parte (ele mesmo).

O problema, porém, é meramente aparente, pois a boa aplicação da justiça não interessa única e exclusivamente às partes do processo, mas à sociedade como um todo.

Dessa forma, a observância dos direitos e garantias processuais fundamentais deve ocorrer em todos os processos judiciais, independentemente de quem ocupe o polo ativo ou passivo da relação jurídica processual.

3.3 Aplicação

Cumpre analisar, agora, de que forma os direitos processuais civis fundamentais são oponíveis na relação direta entre as partes do processo, vez que, conforme exposto anteriormente, a tutela desses direitos é mais facilmente perceptível na dimensão triangular, ou seja, na relação estabelecida entre o juiz e as partes.

Inicialmente, analisando o princípio da boa-fé processual ou da cooperação, previsto como norma fundamental no artigo 5º do Código de Processo Civil, nota-se que a sua aplicação é evidente na relação entre as partes.

Apesar de não se encontrar expressamente previsto na norma constitucional, dela pode ser extraído de maneira implícita, uma vez que está fundamentado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, bem como na garantia básica do devido processo legal, prevista no artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Dessa forma, não somente as partes, mas todos os sujeitos do processo encontram-se vinculados ao dever de agir conforme a boa-fé e de cooperar para o bom andamento do processo, a fim de que ele atinja os seus fins, quais sejam, a aplicação do direito ao caso concreto e, principalmente, a promoção da justiça.

Nesse sentido, mostra-se claro que, não agindo a parte conforme a lealdade e a boa-fé, não estará ela apenas descumprindo um dever previsto no Código de Processo Civil, o qual a disposição do artigo 77, incisos IV e VI, identifica como ato atentatório à dignidade da justiça, mas estará violando também um direito fundamental da parte contrária de participar de um processo pautado na cooperação e na lealdade processual.

Wambier e Talamini trazem a seguinte hipótese:

As partes também têm o dever de cooperar. Por exemplo, embora elas não estejam obrigadas a produzir provas contra si mesmas, nada justifica que possam recusar-se, de modo imotivado ou desarrazoado, a fornecer elementos imprescindíveis para que o adversário (ou o juiz, quando tal couber) produza determinada prova relevante para a causa (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 36).

Já pensando no caso de o executado apresentar determinado bem à penhora e depois alegar a sua impenhorabilidade, verifica-se evidente hipótese de violação ao princípio da boa-fé, pois a vedação do comportamento contraditório ou venire contra factum proprium constitui uma das formas por meio das quais a boa-fé se efetiva na ordem jurídica processual.

É possível dizer, portanto, que a boa-fé constitui-se em um direito-dever, vez que a parte tem, de um lado, o direito de participar de um processo pautado em valores e condutas idôneas e, de outro, o dever de fazer valer em seus próprios atos tais padrões objetivos de conduta, agindo conforme o que dela se espera.

Quanto ao princípio da razoável duração do processo, garantido pelo artigo , inciso LXXVIII, da Constituição, compreende-se que ele está nitidamente relacionado à celeridade processual, um dos mais importantes objetivos do Novo Código de Processo Civil, conforme previsto no seu artigo 4º.

Na hipótese em que uma das partes adota um comportamento procrastinatório, requerendo a suspensão do processo em virtude de uma simples providência que lhe foi atribuída pelo juiz, protelando, assim, a solução da lide, é manifesto que ela viola o direito fundamental da outra parte à razoável duração do processo.

Sendo assim, quaisquer meios utilizados por uma das partes para retardar a conclusão do processo podem ser entendidos como formas não apenas de comprometer a efetiva prestação jurisdicional, mas também de violação ao direito fundamental da parte contrária.

Outro direito processual fundamental consagrado pela Carta Magna é o da vedação à produção de provas ilícitas, previsto no artigo , inciso LVI. Segundo Wambier e Talamini, tal disposição tem por escopo “resguardar ampla e peremptoriamente a integridade, a intimidade e a vida privada dos indivíduos” (2016, p. 34).

Considerando a hipótese de uma das partes furtar um documento e utilizá-lo como prova, mostrar-se-ia evidente a eficácia horizontal do direito fundamental supramencionado, podendo ser alegado pela parte que foi prejudicada pela prova documental obtida por meios ilícitos.

O Novo Código de Processo Civil inovou ao trazer a liberdade negocial do processo, previsto no artigo 190, exemplo irrefutável de que os direitos processuais fundamentais também podem ser opostos às partes, vez que decorre diretamente do direito à liberdade, consagrado no artigo da norma constitucional.

Tal dispositivo prevê a possibilidade de as partes alterarem, de comum acordo, procedimento, ônus, poderes, faculdades e deveres nos processos que admitam autocomposição, realizando um verdadeiro negócio jurídico processual.

Ora, sendo um direito das partes, que podem avocá-lo de comum acordo, evidente se mostra a sua eficácia horizontal, restando ao juiz apenas controlar a sua validade, ficando as partes responsáveis pela sua aplicabilidade e efetividade dentro do processo.

Já em relação ao princípio da paridade de armas ou da igualdade processual, entende a doutrina o seguinte:

No processo civil legitimam-se normas e medidas destinadas a reequilibrar as partes e permitir que litiguem em paridade de armas, sempre que alguma causa ou circunstância exterior ao processo ponha uma delas em condições de superioridade ou de inferioridade em face da outra. Mas é muito delicada essa tarefa de reequilíbrio substancial, a qual não deve criar desequilíbrios privilegiados a pretexto de remover desigualdades (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 88).

Tal princípio decorre do artigo , caput, da Constituição, que prevê que todos são iguais perante a lei. Tem, ainda, previsão no artigo 7º do Código de Processo Civil, que estabelece que “é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório” (BRASIL, 2015).

É inegável que, aqui, há o dever do juiz de garantir a efetividade desse princípio, sendo o responsável por analisar as situações de desigualdade e, utilizando da ideia de igualdade substancial, que impõe tratamento desigual aos desiguais, fazer valer a paridade de armas no processo.

Nesse sentido, cumpre analisar o caso de ausência de nomeação de curador especial ao réu incapaz, por não ter o autor informado ou por ter criado obstáculos ao acesso pelo juiz de informação sobre tal condição do réu.

De acordo com o artigo 72, inciso I, do Código de Processo Civil, deve o juiz nomear curador especial ao incapaz. É possível afirmar que essa nomeação consiste em uma forma de mitigação à presunção de veracidade dos fatos alegados no caso de revelia do réu.

No caso, a igualdade seria respeitada se ao réu tivesse sido nomeado curador especial para representar os seus interesses, mas foi violada quando o autor prejudicou o acesso a tal informação pelo juiz.

Saliente-se que todas as hipóteses acima levantadas têm ampla ligação à garantia do devido processo legal, já analisada neste estudo.

Assim, acima de todos os outros direitos processuais civis fundamentais aqui estudados, observa-se que o devido processo legal, além de ser assegurado precipuamente pelo juiz em todo o andamento processual, deve ser observado pelas partes, por meio de seus atos, para que, além de colaborarem para um processo justo e eficaz, garantam tal direito à parte contrária.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto anteriormente, verifica-se que há uma íntima relação entre os direitos e deveres das partes decorrentes da Constituição e do Novo Código de Processo Civil e os principais objetivos do neoprocessualismo.

O neoprocessualismo, conforme dito, tem em vista um processo pautado em valores constitucionais de respeito aos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, sendo o processo um instrumento destinado a aplicar o direito ao caso em litígio, seus procedimentos devem ser pautados e dirigidos conforme os preceitos basilares estabelecidos na norma constitucional.

Essa nova perspectiva foi sustentada no ordenamento jurídico brasileiro com o Novo Código de Processo Civil, que materializa e instrumentaliza os princípios processuais fundamentais, trazendo diversos mecanismos destinados à garantia de um processo civil constitucional, cuja observância dos direitos fundamentais também se dá no sentido horizontal.

Diante disso, torna-se inegável o dever de efetivação desses direitos processuais fundamentais não somente pelo juiz, mas também pelas partes, que devem igualmente respeitar os direitos processuais umas das outras e garantir a sua efetividade no âmbito da relação jurídica processual.

É nesse sentido que é possível afirmar a existência de uma eficácia horizontal dos direitos processuais fundamentais, uma vez que a sua vinculação se aplica na relação entre as partes do processo, seja nas situações acima expostas como em tantas outras.

Ressalte-se que não se afasta, aqui, a eficácia vertical desses direitos, vez que é evidente que cumpre ao juiz garantir a sua aplicabilidade na relação processual. Entretanto, o que aqui se demonstrou é que referidos direitos também podem ser oponíveis diretamente na relação entre as partes, sem que necessariamente precise o juiz nela intervir para garanti-los. É, assim, um dever direto das partes o respeito aos direitos processuais fundamentais.

Portanto, conclui-se que os direitos processuais fundamentais no processo civil devem ser respeitados tanto pelas partes na relação entre si quanto pelos outros participantes do processo, tendo em vista a efetividade da tutela jurisdicional, de modo que as partes possam ser consideradas, ao mesmo tempo, garantidoras e destinatárias dos direitos fundamentais no âmbito do processo civil.

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